在線客服
您當前的位置: 首頁 -> 法律園地 -> 法律法規
忠誠 · 為民 · 公正 · 廉潔

組建聊天群利用棋牌類App賭博構成何罪
2019-07-19 17:04:31 來源:高檢網 作者: 【 】 瀏覽:5820次 評論:0

編者按 實踐中,利用棋牌類App涉賭犯罪屬于新型涉網絡賭博犯罪,嫌疑人的組織賭博行為究竟是構成聚眾賭博罪,還是構成開設賭場罪、非法利用信息網絡罪等,存在爭議。為此,本期“實務·案例”選擇典型案例,約請專家評析,對上述相關問題進行探討,敬請關注。

主要研討問題:

組建聊天群利用網絡棋牌類App進行賭博行為如何定性;

聚眾賭博型賭博罪和開設賭場罪的區別;

怎樣準確認定罪數。

招攬人員組建聊天群屬于提供場所嗎

韋貴蓮

基本案情:2018年5月至6月份,倪某為非法牟利,利用閑聊軟件在網絡上建立了“一元群”,吸引了50多人加入。倪某作為某麻將游戲軟件的代理取得“元寶”放入該聊天群,聊天群成員取用4個元寶后即可以鏈接到該麻將游戲軟件打麻將,每局結束后按照輸贏情況進行結算,由最大贏家付給倪某相應的臺費。

【要旨】

行為人以牟利為目的招攬打牌人員建立聊天群,打牌人員在行為人擔任代理的棋牌類App上賭博,行為人每局向最大贏家收取臺費系開設賭場行為,面對行為人組織人員線上賭博這種新類型案件,只要抓住行為本質,即利用App打麻將是否為賭博活動、被告人是否提供了賭博場所、是否具有持續性、規模性等幾個方面的特點,就不難判斷其行為是否具備犯罪特征。

【指控與證明犯罪】

審查起訴階段。檢察機關辦理該案時,對以下證據進行了重點審查:一是倪某拉人組建聊天群并進行管理的證據。倪某自己承認建立“一元群”的目的是專門用來為喜歡打麻將的人湊在一起打麻將提供方便的,采取的是類似傳銷的“人拉人”方式,同時幾位群內參賭人員也證實他們相互之間并不認識,倪某作為群主負責管理,如果有人打牌輸了不付錢,倪某就會將其踢出群,并向其他人墊付相應錢款。二是賭博人員根據輸贏情況在群內進行結算并向倪某支付臺費的電子證據。根據公安機關從倪某及參賭人員手機中調取的“一元群”聊天記錄、倪某從某麻將游戲軟件購買“元寶”的后臺數據,以及參賭人員證言,對倪某抽頭漁利情況進行核實。經審查,倪某組建專門用于打麻將的聊天群后,從某麻將游戲軟件購買“元寶”供群內成員利用該軟件賭博,每局結束后其從最大贏家處收取相應臺費,其行為符合開設賭場罪的構成要件,對倪某以開設賭場罪提起公訴。

法庭調查階段。公訴人在法庭訊問時,著重訊問倪某四個方面的情況:一是其對聊天群如何進行管理的,是否在群內發布如果輸錢不付會被踢出群、贏錢不付臺費會被踢出群等信息。二是其與群內成員是否相互認識,其承認只認識一小部分人,大部分人都不認識。三是其作為某麻將游戲軟件的代理購買“元寶”并提供給群內成員使用的情況。倪某辯稱以0.3元一個的價格從某麻將軟件公司購買“元寶”,其為了吸引群內成員參賭,免費提供給他們使用,每局需要4個“元寶”才能開打。隨后公訴人出示了三組證據:一是三名參賭人員的證言,證實他們之間相互并不認識,被朋友拉進群后就自由組合在“某麻將”上打麻將;二是“一元群”的聊天記錄,證實倪某在群內制定了如果輸錢不付會被踢出群、贏錢不付臺費會被踢出群等規則;三是倪某購買“充值元寶”的后臺數據,證實倪某從某麻將軟件公司大量購買“元寶”的情況。

法庭辯論階段。辯護人認為,倪某本人喜歡打麻將,其組建聊天群的主要目的是和其他人一起在網上打麻將,同時其收取的臺費是其購買“元寶”的成本,所以倪某的行為屬于聚眾賭博而非開設賭場。

針對辯護意見,公訴人主要從以下方面進行答辯:第一,招攬賭博人員組建聊天群屬于為賭博提供場所的行為。倪某組建專門用于賭博的聊天群,其本質是借助手機終端以及閑聊軟件形成的、具有一定用戶指向性的網絡空間。空間分為現實空間和虛擬空間,雖然表現形式不同,但實質相同,都能夠成為賭場的載體。而虛擬空間并非法外之地,利用其進行犯罪活動同樣要承擔法律責任。第二,倪某作為群主對該賭博群有實質的管理、控制權。如果輸錢的人賴賬不付錢、贏錢的人不付臺費的話,其會將該參賭人員踢出群,并代替輸錢的人墊付相應金額。第三,根據倪某購買“充值元寶”的數據及其本人供述,其購買一個“元寶”的價格是0.3元,參賭人員每局僅需4個元寶,即1.2元就可以開始打麻將,而其每局收取的臺費卻遠高于此。第四,倪某所建立的聊天群成員有50多人,具有一定的規模,參賭人員也不固定,每個人都可以拉人進群。且持續時間有一個多月,并非賭博成員臨時性、偶然性聚眾賭博。因此從規模、場所、時間、公開性等方面綜合來看,本案不符合聚眾賭博的賭博罪特征,被告人的行為更符合開設賭場犯罪的構成要件。

【判決結果】

2018年12月5日,法院作出一審判決,以開設賭場罪判處倪某有期徒刑一年,并處罰金人民幣2萬元。倪某未提起上訴,判決生效。

【典型意義】

近年來,隨著手機、平板電腦等移動終端的普及,撲克、麻將游戲類App因操作方便、玩法簡單受到手機用戶的喜愛,但與此同時,有些犯罪分子利用網絡隱蔽性強、支付方便、不受時空限制等特點開展賭博活動。面對組織人員線上賭博這種新類型案件,只要抓住其犯罪本質,即利用App打麻將是否為賭博活動、被告人是否提供了賭博場所、是否具有持續性、規模性等幾個方面的特點就能認定。

(作者單位:上海市青浦區人民檢察院)

專家學者評案

立足信息網絡實質準確認定“開設賭場”行為

陳志軍

隨著手機、平板電腦等移動網絡終端設備的普及,麻將、撲克等各種游戲類軟件(App)因操作方便、玩法簡單、不受時空限制等特點受到眾多用戶的喜愛,但此類軟件被用于網絡賭博的現象也日益突顯。相對于傳統的賭場賭博來說,網絡賭博具有不需要現實的聚賭場所、糾集參賭人員更為容易、賭資交割更加便捷、隱蔽性強不容易被查獲等特點,社會危害性也更為嚴重。實踐中,有人先組建聊天群,然后向群成員提供棋牌類App進行賭博。對這類案件的刑事司法認定存在一定爭議。筆者認為,此類案件的刑事司法認定主要應當注意四個問題。

群成員玩游戲是否屬于刑法上的賭博行為

對于行為人組建聊天群然后組織群成員玩游戲的案件,群成員玩游戲是否屬于刑法上的賭博,直接決定組織者的行為性質。就一般意義上而言,一切拿財物作注,用斗牌、擲色子等形式比輸贏的行為都是賭博。但為了合理控制刑法的打擊面,2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條對“賭博”作出了限制解釋,“不以營利為目的,進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動,……不以賭博論處”。由此可見,輸贏財物的數量是否超出“少量”標準,是區分合法游戲娛樂活動與賭博的關鍵。如果群成員進行的游戲只涉及少量財物輸贏的,不屬于刑法上的賭博,設立聊天群的組織者自然不構成賭博罪等犯罪;反之,則可能構成有關的賭博犯罪。至于“少量財物”的具體數額標準,一般都由各省相關機關作出規定。

聚眾賭博型賭博罪和開設賭場罪的區分

1997年刑法典原本將聚眾賭博、以賭博為業和開設賭場并列規定為賭博罪的三種行為方式。但基于開設賭場行為較大的社會危害性有必要加大懲治力度的考慮,刑法修正案(六)將開設賭場行為從賭博罪中剝離,規定為獨立的罪名。在司法實踐中,因為聚眾賭博型賭博罪與開設賭場罪往往都有為賭博提供場所、賭具等物質便利條件的行為,因而界限容易混淆。前述倪某涉開設賭場罪案件中,行為人組建聊天群,然后向群成員提供棋牌類App進行賭博抽頭漁利,到底構成聚眾賭博型賭博罪還是開設賭場罪,就產生了分歧。筆者認為,聚眾賭博和開設賭場的區分主要應當注意綜合把握以下五個標準:

第一,賭博規模標準。根據2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》第43條規定,聚眾賭博是指“組織三人以上賭博”。而開設賭場是指出于經營目的開設或者管理用于賭博的場所。兩種行為在行為對象的規模上往往存在明顯差異:聚眾賭博在行為對象人數上的最低要求是3人,而開設賭場在行為對象的人數上往往遠遠不止3人,甚至是不特定的公眾。具體而言,聚眾賭博的規模一般較小,成員相對固定,即行為人通常利用自己的人際關系或者人際資源在小范圍內組織他人參賭,聚眾者通常本人也參與賭博;開設賭場則往往參賭人員眾多,在人數上具有較大的規模,參賭人員一般也不太固定,開設賭場者本人一般不直接參與賭博。

第二,賭博場所固定程度標準。聚眾賭博的賭博場所通常不固定,既可以是在行為人的家中,也可以是在臨時租賃場所,還可以是在所借用他人的房屋內,甚至是不斷變換場所進行;而開設賭場的賭博場所一般是固定的處所。需要注意的是,在信息網絡時代,賭博場所已經從現實空間延伸到網絡空間,即網絡賭博空間也應當認定為賭博場所。

第三,對賭博活動的支配程度標準。在聚眾賭博中,行為人對賭博活動的支配能力通常較弱,一般表現為參賭者可以自帶賭具、參賭者可以臨時確定賭博方式或規則、通常不能對其他參賭者采取強制驅逐出賭博場所等約束手段;而開設賭場中,行為人對賭博活動的支配能力通常較強,一般表現為提供賭具、事先設定賭博方式或規則、設定了強制驅逐等約束參賭者的規程。

第四,持續時間標準。聚眾賭博一般具有臨時性、短暫性,即大多數屬于臨時糾集而為之,組織參賭人員在一次賭博結束后,下一次賭博通常需要重新組織;而開設賭場則一般具有穩定性、持續性,即賭博場所在營業時間內能夠不間斷地向參賭人員開放,隨時可以到其中進行賭博活動,無須賭博場所管理者每次臨時組織。

第五,公開性標準。聚眾賭博通常具有一定的秘密性,即通常是基于人際關系資源在小范圍內組織他人參賭,因而知曉范圍較窄;而開設賭場通常具有半公開性,即因為所參與人員規模較大,甚至面向不特定的公眾開放,所以其賭博活動甚至賭博地點等具體情況通常會被一定范圍內的公眾所知曉。

基于所討論的案例的具體案情,根據上述標準,前述案件中,被告人倪某所組織的賭博行為具有較大的規模、網絡賭博場所固定、對賭博活動的支配能力較強(提供賭具、事先設定賭博方式或規則、可以強制將參賭者驅逐出賭博空間)、持續時間達一個多月、因為參與人員的不特定而具有半公開性。因此,其行為以開設賭場罪論處是適當的。

立足信息網絡時代合理解釋“開設賭場”行為

信息網絡時代的來臨,網絡賭博成為一種成本更低、懲治更難的賭博方式,給賭博犯罪的行為方式認定帶來了不少新問題,最為突出的是給開設賭場罪行為方式的認定帶來了困擾。為此,2010年8月31日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將在計算機網絡上建立賭博網站并接受投注、建立賭博網站提供給他人組織賭博、為賭博網站擔任代理接受投注、組織賭博活動參與賭博網站利潤分成四種行為解釋為“開設賭場”。這一解釋基于信息網絡時代賭博犯罪的實施場所從現實空間向網絡空間延伸的新形勢,對開設賭場行為作出了必要的擴大解釋。但在刑法理論和司法實務中,對司法解釋的上述規定的適用范圍作出準確理解,即該司法解釋的規定只是從正面說明建立賭博網站以及相關行為屬于開設賭場的表現形式,并沒有說信息網絡時代的開設賭場行為僅限于建立賭博網站以及相關行為。而除了建立賭博網站以及相關行為之外,在信息網絡時代還存在開設賭場行為的其他表現形式。前述案例中倪某的行為就是利用該司法解釋不能涵括的開設賭場新形式,即以設立聊天群組的方式開設賭場。筆者認為,在信息網絡時代,可以預見將來必然還會出現開設賭場的其他新形式。這是本案性質認定中需要特別澄清的一個重要問題,也事關聚眾賭博和開設賭場的準確區分。

罪數的準確認定

先組建聊天群,然后向群成員提供棋牌類App進行賭博活動的,根據前述標準,可能分別構成賭博罪或者開設賭場罪。此外,其行為還可能同時構成另外兩種犯罪:一是非法利用信息網絡罪。因為賭博活動屬于違法犯罪活動,根據2015年頒布實施的刑法修正案(九)修正后的刑法第287條之一規定,設立用于實施違法犯罪活動的通訊群組,情節嚴重的,可能構成非法利用信息網絡罪。二是幫助信息網絡犯罪活動罪。因為聚眾賭博或者以賭博為業可能構成賭博罪,根據刑法修正案(九),修正后刑法第287條之二規定,明知他人利用信息網絡實施賭博罪,為其犯罪提供技術支持或者提供幫助,情節嚴重的,可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪。在這種情況下,面臨罪數認定的問題。根據刑法第287條之一和第287條之二的規定,有非法利用信息網絡或者幫助信息網絡犯罪活動行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。比較非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪和賭博罪、開設賭場罪的法定刑,后面兩罪的法定刑都要重于前面兩罪,因而應當區別情況分別以賭博罪或者開設賭場罪論處。

(作者為中國人民公安大學法學與犯罪學學院教授、博士生導師)


】【打印關閉】 【返回頂部
分享到QQ空間
分享到: 
上一篇人民檢察院檢察建議工作規定(高.. 下一篇構建合理、有效、協調的員額檢察..

返回首頁 | 便民服務 | 設為主頁 | 加入收藏
主辦單位:甘肅省平涼市人民檢察院 地址:平涼市紅旗街66號 郵政編碼:744000 電話:0933-8269011
技術支持:平涼城市信息網絡廣告傳媒有限責任公司 0933-4166682 備案號:隴ICP備17005643  
 
11选5图表精灵